长期以来,统一的行政法典一直被许多人视为非分之想。行政权的不断扩张、行政事务的纷繁复杂以及国外鲜有行政法典的现实,使行政法法典化的思路一直难以被立法部门及行政法学界的主流所接受。但随着行政法学研究的深入及国内外行政法治的发展,克服行政法法典化的技术障碍已触手可及,在此背景下,中国行政法是否应和其他部门法一样,选择一条法典化的发展道路,这关系着中国行政法发展的宏观战略和未来形貌,值探讨。
一、行政法法典化的技术障碍
迄今为止,认定行政法难以法典化的理由显然出自技术方面的考虑。“行政法之所以不存在统一的法典,其原因有三:第一,行政法所调整的对象———行政关系过于广泛,且多种多样,各种不同的行政关系又在较大的别,很难以统一的规范加以调整;第二,部分行政关系的稳定性低,变动性大,有必要留给法律位阶较低的法规和规章调整,而不宜由统一法典进行规范;第三,行政法作为一个独立的法律部门产生较晚,规范各种行政关系的基本原则尚未完全形成,有些基本原则虽已形成,但尚不完全成熟,从而不具备将之编篡成统一法典的条件。”①为了论述的方便,笔者将上述三点原因分别概括为行政关系广泛说、行政关系不稳定说、行政法不成熟说。首先,对于行政关系广泛说,笔者认为并不
能服众。与其他部门法相比,很难说行政法的调
整对象比民法的调整对象更广泛。现代行政权的
触角尽管已延伸至从摇篮到墓地的时空领域和社
会领域,但其基础仍然是人与人之间的财产及人
身关系,即民事关系。从这种意义上说,无论被
涂上了权力色彩的行政关系如何扩张,其范围都
难以超越作为其基础的民事关系。就渊源而言,
总是先有涉及摇篮和墓地的民事关系,才会有针
对摇篮和墓地的行政关系;总是先有涉及互联网
上的“网财”的民事关系,才会有针对“网财”
的行政关系。作为公法关系的行政关系与作为私
法关系的民事关系之间的这种渊源关系,使行政
关系广泛说失去了赖以立论的历史佐证。而且,
行政活动的种类再多,也多不过民事活动,甚至
不见得多于形形色色的犯罪活动。而不同的行政
关系之间的差别,也很难说比不同民事关系之间
的差别更大,甚至不好说比不同性质的犯罪间的
差别更大。更何况,行政关系的广泛性是近现代
行政权扩张的结果,在奉行“管得最少的政府就
是最好的政府”的年代,西方国家行政关系的范
围并不算广泛,但行政法的法典化仍然没有实现。
因此,按照行政关系广泛说的逻辑,既解释不通
民法和刑法何以能够法典化的现实,也解释不通
在行政关系简单的年代行政法何以仍然没有实现
法典化的现象,以行政关系广泛说为依据来反对
行政法的法典化,恐怕难以自圆其说。
其次,就行政关系不稳定说而言,其立论的
依据,实际上是担心统一的行政法典会损害行政
机关应对丰富多彩的社会事务的能力,但这种担
心实际上并不必要。因为,统一的行政法典并不
会将所有的行政法规范一网打尽———正如民法典
也没有将所有的民事规范一网打尽一样,统一的
行政法典既不会完全取代法律位阶较低的行政法
规、规章和其他规范性文件,也不会取消行政机
关的自由裁量权及行政立法权,甚至不会影响立
法机关在行政法典之外制定单项行政法律的权力,
因而不会损害行政机关的应急能力,也不会降低
行政机关的回应性。
最后,对于当今各国罕有行政法典的原因,
应当承认,行政法不成熟说提出了一种非常有力的解释。正是由于行政法及行政法学的不成熟,
才导致支持行政法法典化的主张无论在立法实践
领域还是学术研究领域都难以占据主流地位。但
另一方面,任何法律部门及法律学科都有一个由
不成熟走向成熟的发展过程,而法典化则是其成
熟与否的重要标志。显然,行政法不成熟说有助
于我们认识行政法在过去为何无法实现法典化,
却不能用来否定行政法法典化的未来趋势。随着
行政法及行政法学的渐趋成熟,行政法完全可以
紧随民法、刑法等其他部门法的脚步,走上一条
法典化的发展道路。
值得注意的是,行政法法典化的技术障碍不
仅在理论上可以克服,在实践中也同样可以跨越。
抛开已成为历史的德国、前苏联等国在此方面的
努力不谈,《荷兰一般行政法》的生效、一些国
家和地区行政程序法典所呈现出的实体化的倾向
(即,行政程序法中纳入实体性条款)、以及卷帙
浩繁的美国联邦行政法典的编篡,都表明阻碍行
政法法典化的技术障碍绝非坚不可摧。
二、行政法法典化的非技术障碍
如果说过去各国行政法难以实现法典化的原
因主要出自技术障碍的话,目前阻碍我国行政法
法典化的深层原因则主要出自非技术障碍。这种
非技术障碍主要表现为两方面:一是对行政法法
典化的现实意义认识不足,二是行政领域的立法
存在路径依存。
(一)对行政法法典化的现实意义认识不足
行政法法典化的意义不仅在于使行政法形式
上更加美观,更重要的是,它具有如下现实意义:
1.减少行政法制中的法律冲突
法典化最明显好处在于它能够减少和避免行
政领域单项立法之间的法律冲突。在法典化之前,
由于在行政领域存在着若干个单项法律,这些法
律尽管都由全国人大或全国人大常委会制定,但
由于其侧重点不同、参与起草的部门不同、审议
的人员不同、制定的时间及背景不同,因而在同
一事项上的规定可能会有所不同。同时由于各个
单项立法均属同一个法律位阶,互不隶属,且缺
乏可以统辖这些单项立法的行政法律原则,这样
在同一事项上的不同规定就演变成为法律冲突。
而在法典化之后,行政领域的一些单项立法被并
入行政法典之中,且行政法典确立了统一适用于
行政一般领域的行政法原则,这既有利于避免或
减少在同一事项上存在不同的法律规定,又有利
于解决因这些不同的法律规定而产生的法律冲突。
2.弥补行政法制中的法律空白
尽管我国的行政法制建设取得了长足进步,
但行政法领域的法律空白依然存在,而且还会继
续存在。由于行政领域的单项法律均各管一段,
在这些单项法律间的空白地带行政权就处于无法
可依的状态。在此无法可依的空白地带,无论行
政机关有所做为还是裹足不前,均会均会授人以
柄,受到来自不同利益群体的责难。而统一的行
政法典通过对行政法基本原则的确立,可以为行
政机关在法律空白地带行使权力或约束权力提供
法律依据,从而弥补行政法制中的法律空白,使
政府摆脱进退失据的尴尬境地。
3.减少行政法制中的重复条款
在目前单项行政法律中,存在着一些内容完
全雷同或基本相近的条款。例如,无论行政处罚
法、行政许可法,还是起草过程中的行政强制法,
均有内容相近的关于行政公开的条款。这些内容
重复的条款,不仅增加了行政法制中的条款数量,
制造了行政法条款的虚假繁荣,而且还为起草、
审议及学习掌握该条款增加了不小的工作量。制
定统一的行政法典可以将这些内容雷同或相近的
条款合并集中,从而消除行政法制中的条款泡沫。
4.避免公法拖累私法
尽管私法公法化是一股世界性的潮流,公法
与私法之间仍然存在着一条大致清晰的分界线。
但在我国,公法与私法的界限却常常为人所忽视,
从而导致私法侵凌公法的现象,即在原本属于私
法体系的法律文件中不适当地吸纳公法条款。而
基于该公法条款而引发的争议,又拖累了该私法
文件的审议通过,由此导致公法拖累私法的现象。
有关行政垄断条款的争议对于反垄断法的影响,
即是公法拖累私法的典型事例。②
这种具有中国特色的公法拖累私法的现象的
出现,其原因固然非常复杂。但公法与私法之间
的界线不被国人所尊重,也是其中重要的原因。
而行政法典的出台,有助于国人明确公法与私法
的界线,从而有助于消除或减少公法拖累私法的
现象。
应当指出的是,对于行政法法典化的上述现
实意义,无论学界还是立法部门在理解上并不存
在困难,但由于对行政法法典化的现实意义认识
不足,学界和立法部门对行政法的法典化表现得
相当冷淡。
一、行政法法典化的技术障碍
迄今为止,认定行政法难以法典化的理由显然出自技术方面的考虑。“行政法之所以不存在统一的法典,其原因有三:第一,行政法所调整的对象———行政关系过于广泛,且多种多样,各种不同的行政关系又在较大的别,很难以统一的规范加以调整;第二,部分行政关系的稳定性低,变动性大,有必要留给法律位阶较低的法规和规章调整,而不宜由统一法典进行规范;第三,行政法作为一个独立的法律部门产生较晚,规范各种行政关系的基本原则尚未完全形成,有些基本原则虽已形成,但尚不完全成熟,从而不具备将之编篡成统一法典的条件。”①为了论述的方便,笔者将上述三点原因分别概括为行政关系广泛说、行政关系不稳定说、行政法不成熟说。首先,对于行政关系广泛说,笔者认为并不
能服众。与其他部门法相比,很难说行政法的调
整对象比民法的调整对象更广泛。现代行政权的
触角尽管已延伸至从摇篮到墓地的时空领域和社
会领域,但其基础仍然是人与人之间的财产及人
身关系,即民事关系。从这种意义上说,无论被
涂上了权力色彩的行政关系如何扩张,其范围都
难以超越作为其基础的民事关系。就渊源而言,
总是先有涉及摇篮和墓地的民事关系,才会有针
对摇篮和墓地的行政关系;总是先有涉及互联网
上的“网财”的民事关系,才会有针对“网财”
的行政关系。作为公法关系的行政关系与作为私
法关系的民事关系之间的这种渊源关系,使行政
关系广泛说失去了赖以立论的历史佐证。而且,
行政活动的种类再多,也多不过民事活动,甚至
不见得多于形形色色的犯罪活动。而不同的行政
关系之间的差别,也很难说比不同民事关系之间
的差别更大,甚至不好说比不同性质的犯罪间的
差别更大。更何况,行政关系的广泛性是近现代
行政权扩张的结果,在奉行“管得最少的政府就
是最好的政府”的年代,西方国家行政关系的范
围并不算广泛,但行政法的法典化仍然没有实现。
因此,按照行政关系广泛说的逻辑,既解释不通
民法和刑法何以能够法典化的现实,也解释不通
在行政关系简单的年代行政法何以仍然没有实现
法典化的现象,以行政关系广泛说为依据来反对
行政法的法典化,恐怕难以自圆其说。
其次,就行政关系不稳定说而言,其立论的
依据,实际上是担心统一的行政法典会损害行政
机关应对丰富多彩的社会事务的能力,但这种担
心实际上并不必要。因为,统一的行政法典并不
会将所有的行政法规范一网打尽———正如民法典
也没有将所有的民事规范一网打尽一样,统一的
行政法典既不会完全取代法律位阶较低的行政法
规、规章和其他规范性文件,也不会取消行政机
关的自由裁量权及行政立法权,甚至不会影响立
法机关在行政法典之外制定单项行政法律的权力,
因而不会损害行政机关的应急能力,也不会降低
行政机关的回应性。
最后,对于当今各国罕有行政法典的原因,
应当承认,行政法不成熟说提出了一种非常有力的解释。正是由于行政法及行政法学的不成熟,
才导致支持行政法法典化的主张无论在立法实践
领域还是学术研究领域都难以占据主流地位。但
另一方面,任何法律部门及法律学科都有一个由
不成熟走向成熟的发展过程,而法典化则是其成
熟与否的重要标志。显然,行政法不成熟说有助
于我们认识行政法在过去为何无法实现法典化,
却不能用来否定行政法法典化的未来趋势。随着
行政法及行政法学的渐趋成熟,行政法完全可以
紧随民法、刑法等其他部门法的脚步,走上一条
法典化的发展道路。
值得注意的是,行政法法典化的技术障碍不
仅在理论上可以克服,在实践中也同样可以跨越。
抛开已成为历史的德国、前苏联等国在此方面的
努力不谈,《荷兰一般行政法》的生效、一些国
家和地区行政程序法典所呈现出的实体化的倾向
(即,行政程序法中纳入实体性条款)、以及卷帙
浩繁的美国联邦行政法典的编篡,都表明阻碍行
政法法典化的技术障碍绝非坚不可摧。
二、行政法法典化的非技术障碍
如果说过去各国行政法难以实现法典化的原
因主要出自技术障碍的话,目前阻碍我国行政法
法典化的深层原因则主要出自非技术障碍。这种
非技术障碍主要表现为两方面:一是对行政法法
典化的现实意义认识不足,二是行政领域的立法
存在路径依存。
(一)对行政法法典化的现实意义认识不足
行政法法典化的意义不仅在于使行政法形式
上更加美观,更重要的是,它具有如下现实意义:
1.减少行政法制中的法律冲突
法典化最明显好处在于它能够减少和避免行
政领域单项立法之间的法律冲突。在法典化之前,
由于在行政领域存在着若干个单项法律,这些法
律尽管都由全国人大或全国人大常委会制定,但
由于其侧重点不同、参与起草的部门不同、审议
的人员不同、制定的时间及背景不同,因而在同
一事项上的规定可能会有所不同。同时由于各个
单项立法均属同一个法律位阶,互不隶属,且缺
乏可以统辖这些单项立法的行政法律原则,这样
在同一事项上的不同规定就演变成为法律冲突。
而在法典化之后,行政领域的一些单项立法被并
入行政法典之中,且行政法典确立了统一适用于
行政一般领域的行政法原则,这既有利于避免或
减少在同一事项上存在不同的法律规定,又有利
于解决因这些不同的法律规定而产生的法律冲突。
2.弥补行政法制中的法律空白
尽管我国的行政法制建设取得了长足进步,
但行政法领域的法律空白依然存在,而且还会继
续存在。由于行政领域的单项法律均各管一段,
在这些单项法律间的空白地带行政权就处于无法
可依的状态。在此无法可依的空白地带,无论行
政机关有所做为还是裹足不前,均会均会授人以
柄,受到来自不同利益群体的责难。而统一的行
政法典通过对行政法基本原则的确立,可以为行
政机关在法律空白地带行使权力或约束权力提供
法律依据,从而弥补行政法制中的法律空白,使
政府摆脱进退失据的尴尬境地。
3.减少行政法制中的重复条款
在目前单项行政法律中,存在着一些内容完
全雷同或基本相近的条款。例如,无论行政处罚
法、行政许可法,还是起草过程中的行政强制法,
均有内容相近的关于行政公开的条款。这些内容
重复的条款,不仅增加了行政法制中的条款数量,
制造了行政法条款的虚假繁荣,而且还为起草、
审议及学习掌握该条款增加了不小的工作量。制
定统一的行政法典可以将这些内容雷同或相近的
条款合并集中,从而消除行政法制中的条款泡沫。
4.避免公法拖累私法
尽管私法公法化是一股世界性的潮流,公法
与私法之间仍然存在着一条大致清晰的分界线。
但在我国,公法与私法的界限却常常为人所忽视,
从而导致私法侵凌公法的现象,即在原本属于私
法体系的法律文件中不适当地吸纳公法条款。而
基于该公法条款而引发的争议,又拖累了该私法
文件的审议通过,由此导致公法拖累私法的现象。
有关行政垄断条款的争议对于反垄断法的影响,
即是公法拖累私法的典型事例。②
这种具有中国特色的公法拖累私法的现象的
出现,其原因固然非常复杂。但公法与私法之间
的界线不被国人所尊重,也是其中重要的原因。
而行政法典的出台,有助于国人明确公法与私法
的界线,从而有助于消除或减少公法拖累私法的
现象。
应当指出的是,对于行政法法典化的上述现
实意义,无论学界还是立法部门在理解上并不存
在困难,但由于对行政法法典化的现实意义认识
不足,学界和立法部门对行政法的法典化表现得
相当冷淡。
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